《民法典担保制度司法解释》中“一般规定”有哪些新变化?

本文由公众号“苏宁金融研究院”原创，作者为苏宁金融研究院特约研究员惕若，首图来自壹图网。

2020年12月31日，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（“民法典担保制度司法解释”）发布并自2021年1月1日起施行。《民法典担保制度司法解释》以《民法典》为基础，结合近年来司法审判思路，吸收并修改《担保法》《担保法解释》《九民纪要》等原有规范，对担保的一般规定、保证合同、担保物权及非典型担保等裁判规则进行明确。此次就其中“一般规定”的亮点进行解读。

一

（一）拓宽担保制度外延，首次认可非典型担保的法律效力

除抵押、质押、留置、保证等传统典型担保方式外，《民法典担保制度司法解释》首次认可所有权保留买卖、融资租赁、保理等作为非典型担保的法律效力，并专章予以规定。

（二）首次确认担保物权代持的法律效力，明确代持适用情形

《民法典担保制度司法解释》首次认可担保物权代持的法律效力，并明确有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下合法有效：

1、担保物权登记在债权受托管理人名下；

2、担保物权登记在委托贷款受托人名下；

3、担保人知道债权人与他人之间存在委托关系。

（三）明确公益机构提供担保的例外情形

以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等公益机构原则上不能提供担保，所签订的担保合同一般是无效的，但是以下情形除外：

1、在购入或以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或租金实现而在该公益设施上保留所有权；

2、以公益设施以外的财产或财产权利设立担保物权。

（四）区分公司类型，差别规制普通公司、上市公司、金融机构的担保行为

1、一般公司或其分支机构对外担保，须经公司董事会或股东会等内部决策机构决议，或由单独或共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，否则不对公司发生效力。

2、上市公司（包括新三板上市公司）或其控股子公司提供担保，须经董事会或股东大会决议通过并公开披露，否则不对上市公司发生效力且上市公司无须承担赔偿责任。

3、下列担保行为，无须经董事会或股东会决议：

（1）金融机构开立保函或担保公司提供担保；

（2）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（3）一人有限公司为其股东提供担保；

（4）金融机构的分支机构按照营业执照的经营范围开立保函，或经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函。

4、下列担保行为无须经董事会或股东会决议，但应当取得上级机构授权：

（1）金融机构的分支机构超越经营范围开立保函须经有权从事担保业务的上级机构授权；

（2）担保公司的分支机构对外提供担保须经总公司授权。

5、法定代表人以公司名义加入债务，参照公司为他人提供担保的规则处理。

（五）明确担保人之间追偿的规则

1、担保人之间原则上不能互相追偿，但有下列情形的除外：

（1）担保人之间明确约定了互相追偿及分担份额；

（2）担保人之间约定承担连带共同担保；

（3）担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印。

2、担保人受让债权的，该行为属于承担担保责任，不能作为债权人请求其他担保人承担担保责任。

（六）明确最高债权额登记与约定不一致的处理规则

登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应依照登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

（七）明确“借新还旧”中担保的效力

当事人协议以新贷偿还旧贷的，对于新贷的担保人和旧贷的担保人区别以下情形处理：

1、对于旧贷的担保人，债权人不能要求其再承担担保责任，但其同意继续为新贷提供担保的除外；

2、对于新贷的担保人，债权人须有证据证明新贷的担保人提供担保时知道或应当知道借新还旧的事实，否则也不能要求其承担担保责任。

（八）完善担保合同无效时担保人的赔偿规则

担保合同无效的，根据债权人和担保人的过错情况确定担保人的赔偿责任。

1、主合同有效而第三人提供的担保合同无效：

（1）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任；

（2）债权人、担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（3）债权人无过错而担保人有过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。

2、主合同无效导致第三人提供的担保合同无效：

（1）担保人无过错的，不承担赔偿责任；

（2）担保人有过错的，其承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。

3、承担了担保责任或赔偿责任的担保人，有权向债务人追偿或要求反担保人承担担保责任；债务人自己为主债权提供了物的担保的，担保人有权行使债权人对债务人的担保物权。

（九）明确债务人破产时的担保债权处理规则

1、人民法院受理债务人破产案件后，担保人有权主张担保债务自破产申请受理之日起停止计息；

2、破产程序不影响债权人另行起诉担保人；

3、破产程序中，在债权人未获全部清偿前，担保人对债务人的追偿权劣后于债权人；

4、债权人在破产程序中未获全部清偿，有权要求担保人继续承担担保责任，但担保人承担担保责任后不能向和解协议或重整计划执行完毕的债务人追偿；

5、债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，担保人在可能受偿的范围内免责。

二

法律风险及应对建议

（一）担保主体不适格的风险及应对

行政机关、村民委员会、居民委员会、以公益为目的非盈利法人或非法人组织（包括但不限于非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等）原则上均不能作为担保人，不具有提供担保的资格，其签订的担保合同一般属于无效。

为防范该项风险，金融机构应加强贷前审查工作，通过审查债务人、担保人的主体资格文件，如营业执照、身份证件等，识别债务人、担保人是否具有独立的法律地位、完全民事行为能力和提供担保的资格，排除担保人因特殊身份不能提供担保的情形。

（二）公司越权担保无效的风险及应对

公司法定代表人违反公司对外担保决议程序，超越权限订立担保合同的，如果债权人无法证明已对公司决议进行了合理审查，或上市公司未依法公开披露担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息，担保合同存在无效的法律风险。

为防范该项风险，金融机构应通过收集和审查担保人的公司章程、股东会或董事会决议，对于上市公司还应审查其信息披露公告，审核担保事项是否已经担保人内部有权决议机构表决通过。

（三）最高债权额登记不足的风险及应对

最高额担保中的最高债权额包括主债权本金及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或担保物权的费用等在内的全部债权。实践中办理最高额担保物权登记时，如果仅将主债权本金作为最高债权额进行登记，在实现担保物权时，可能会因为主债权本金、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或担保物权的费用的总额超过登记的最高债权额，导致债权人无法足额优先受偿。

为防范该项风险，金融机构约定和登记的最高债权额要预留利息和或有费用的空间，根据贷款本金、利息、期限等要素合理上浮确定最高债权额，确保登记的最高债权额能够覆盖债权本金、利息和或有费用。

（四）“借新还旧”中担保无效的风险及应对

当事人协议以新贷偿还旧贷的，如债权人不能证明新贷的担保人提供担保时知道或应当知道借新还旧的事实，债权人存在无权要求新贷担保人承担担保责任的风险。

为防范该项风险，业务部门在办理借新还旧业务时，应当将借新还旧的事实明确告知新的担保人，并由新的担保人书面确认知晓这一事实。

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编辑：陈霞 丁媛

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（董云龙 ）