保就业就是保民生，稳就业就是稳经济。李克强总理在两会期间强调：中国的灵活就业正在兴起，已经涉及两亿多人。有的人一人打几份工，很辛苦，所以我们应该给他社保补贴，特别是要用机制性的办法来解决可能出现的职业伤害问题，给他们提供基本的权益保障。这也有利于灵活就业市场更加健康、稳定地向前发展。
2020年受疫情影响，劳动力市场一度停滞，传统业态的务工者在严防严控要求下难以便捷就业，总体收入出现较大降幅。但依托互联网平台经济的灵活用工形式却逆势上扬，直播带货、外卖配送、网购物流等领域吸纳了众多短期失业人员，很大程度上缓解了民生压力。由此，“灵活用工+平台经济”模式逐渐形成产业闭环，经由灵活用工平台一站式、多样化的服务串联，个体劳动者、用工企业、政府监管部门各安其职、精准匹配。然而该产业助力闲置劳动力实现高效就业之余，亦引发了诸多社会风险，亟待梳理其类型特征，明确法治思路，补足灵活就业大趋势下用工产业健康发展合规机制。
主要法治风险
灵活用工产业的典型主体包括具有新个体特征的劳动者、各类用工企业、灵活用工服务平台以及政府税收、社保、网信等监管部门。相较传统用工模式，灵活用工的主体类型较多、权益关系复杂、监管依据模糊。尤其在既有法律法规框架下，新个体劳动者和灵活用工服务平台两类主体的定位问题最为突出。
其一，新个体劳动者在劳动权益保障与提升就业机会上的矛盾加剧。在灵活用工代表性场景中，网络主播、外卖配送员、家政装修工人等通过集中办理个体工商执照，成为“收益自决、风险自担”的市场主体，享受国家在共享经济等方面实施的税收优惠政策，能够较为直观地提升劳务报酬。但同时，因新个体同用工企业等劳务需求方间为市场化的“合作关系”，而非传统劳动法下的“劳动关系”或“劳务关系”，故当劳动者出现人身伤害或第三人权益侵害时，缺乏企业连带责任的劳务行为极易引发赔偿纠纷。货拉拉坠车事件、外卖员事故频发、网络博主过劳早逝等均在一定程度上反映出当前新个体缺乏明确法律属性定位及保护的困境，应当引起社会高度重视并在法治框架下予以完善。
其二，灵活用工服务平台在降低用工成本与获取政策红利间的界限不明。不同于通常理解上的平台企业，灵活用工服务平台提供的信息撮合范围更广、承担角色更多。目前较有代表性的云账户、薪行家、薪福社等能为骑手、保洁、主播等劳动者个体提供自主择业、收入支付、税费代缴等一站式服务，其用户涵盖C端（新个体为主）、B端（用工企业）、G端（政府监管部门），并实质性地承担了各端的部分属性功能，如承接外包劳务、分派用工订单、代缴个税社保等。此外，该类平台具有一定体量的“资金池”以便定期支付报酬或储备劳务保证金。此类平台在确实缓解就业压力、降低用工成本之余，其依托短期政策红利的合法性基础、代行公共管理职能的正当性依据急需更加权威的制度设计进行回应与厘清。
灵活用工需要法治引导
今年两会期间，全国人大代表马化腾在《加快推动新就业形态发展、助力稳就业的建议》中指出，平台化、灵活性的新就业形态是实现稳就业的重要载体，占城镇就业人员总量的40%以上，其中大部分选择了依托互联网的新就业形态。进一步完善相关配套法治机制和服务体系已刻不容缓。尤其针对前述灵活用工的两类新兴主体，在总体方向上，应按照互联网应用场景、具体行业领域、专业技能类型等标准进行“分级分类分策”治理，以此作为C端、B端、G端和服务平台助力灵活用工产业健康发展的基本思路。
对于新个体劳动者，可根据其性别、年龄、文化程度、技能工种等“劳动标签”进行初步分级。家装、外卖、物流等高危行业强制提高用工安保义务，至少应以劳动法认定的“劳务关系”为准签署用工协议，室内保洁、带货主播和网课老师等对应灵活劳务等级逐次承担用工风险，引导劳资双方在适配的权责界限内达成合意。
灵活用工服务平台按照其从事的业务领域与掌握的数据体量进行分类管理。对于单纯从事信息撮合、提供交易机会的平台，以现有网络平台服务管理相关法律法规进行包容监管；但对用户较多、市场份额较大且主营业务具有公共管理属性的头部用工平台，则应严格执照审批核查标准，尤其对代征代缴个税社保、管理用户闲置资金等行为须进行事前事中审慎监管，严防敏感信息泄露、挪用资金洗钱等违法风险。
用工企业与政府相关部门须及时跟进灵活用工行业新情势，调整经营决策与监管政策。重点针对吸纳了大量灵活就业的外卖和直播行业，企业端要加强从业人员的素质培养、引导灵活就业人员关注自身健康和长远发展，帮助其从业者解决只能吃“青春饭”的问题；税收、社保、网信等部门在调整灵活用工产业政策时，在法治程序下最大限度保持政策的延续性和稳定性，对确需更改的就业指导政策应同新个体劳动者、用工企业、服务平台等多方代表进行预先沟通，历经科学论证听证、公开征求意见后再行实施。
多措并举助力灵活用工健康发展
立足灵活用工产业新兴主体的核心定位，秉持该产业“分级分类分策”治理基准，可采取多主体“共建共治共享”的实施思路制定具体方案：
第一，完善新个体劳动技能培育及权益保障多维体系。
新个体劳动者需主动提升职业自觉和法治素养。当前灵活就业吸纳的大量劳动力受教育程度有限，从业者过度关注实际收入忽视劳动安全，更无长远职业规划。从权利义务对等角度而言，个体经营者在享受市场化高收益的同时不应再要求适配基于人身从属关系的全额劳动权益保障。故新个体劳动者在主观上要对劳动（劳务）关系工作抑或合作关系工作有所辨别，结合自身健康状况、技能水平选择适当的工作强度。
对具有劳动力要素调配功能的服务平台及用工企业，出台灵活就业岗前培训强制规定，进一步帮助新个体劳动明确自身属性定位、可能承担的职业风险。此外，重点解决大龄劳动力群体的“数字鸿沟”问题、高危高强度行业的“青春饭”问题、短期临时用工的“放鸽子”问题。具体可通过用工APP为就业困难群体提供免费在线课程和就业指导视频资料，不定期推送供劳动者岗前学习的“数字学堂”或“技能考试”，完善用工评价绩效机制和劳动过程数字记录设施等。
调整现行社保政策法规体系适应灵活用工产业新特点。由社保部门牵头逐步建立没有劳动关系也可以缴纳社会保险的政策法规体系，推动灵活就业人员“应保尽保”。建议对风险类型较大的灵活就业人员强制参保，如工伤、失业保险，风险较小的社会保险通过政策引导鼓励参保，如生育保险。在社保管辖上，破除灵活就业人员缴纳社保的户籍门槛，参保地可逐步向劳动行为实际发生地或代缴平台所在地倾斜。在缴费周期上，可设计月缴、季缴、年缴等多种缴费方式。此外，依托《政务信息资源共享管理暂行办法》加快建立个人社保账户和建立全国统筹的社保机制和数据库，确保全国社保大数据信息互联互通。
第二，明确用工服务平台多场景合规发展的监管依据。
健全灵活用工税收政策法规。中央层面在税收法定、减税降费、社保入税、数据治税等总体要求下，及时制定、出台相关管理办法统一各地个税代征授权的审批标准及督查规程。地方层面，因地制宜设置本地灵活用工平台税收优惠专项扶持政策法规，并根据劳动力就业数据为衡量指标，配合转移支付平衡区域财政收支，避免平台利用税收优惠实施监管套利；技术层面，鼓励灵活用工产业头部平台利用税收大数据辅助有关部门分析、识别新业态潜在高风险行为，及时提出法律应对建议。
适配灵活用工新型劳动关系。建议对现行劳动法体系进行更新，研究制定更具针对性的灵活用工立法，为新个体劳动者的主体资格及行为后果提供认定依据。在厘清不同场景下个体劳动者的收入来源、工种属性、劳动强度、责任分配、侵权救济等评价要素后，划清新个体劳动者与灵活用工服务平台间的权利义务边界，明确平台责任类型及必要限度。此外，通过法律强制规定，提升灵活用工服务平台事前注意义务，平台应根据从业环境分别设置劳动合作协议，对属于高风险职业的劳动者无论为自然人或个体经营者原则上提供劳务合同，在充分提示责任风险后可根据劳动者自愿签署劳务承包合同。
强化灵活用工数据分级治理。深入灵活用工服务平台在数据采集、上报、管理、共享中的具体环节，遵照法律规范要求同监管部门明确数据安保权限。其中，网信部门聚焦敏感数据进行分级分类监管，对平台在数据采集、分析、开发、共享中存在的个人隐私、商业秘密、国家安全信息依照《民法典》《网络安全法》强制进行脱敏处理；税收和社保等主要业务部门则对平台数据处理技术及经手人员进行合规审查，平台企业自主评估现有技术手段与人员的安全性，定期向对接税收、社保信息管理机构提出检验请求，补足灵活就业全周期数据治理漏洞。
灵活用工产业应在法治引领下进一步推动政府、个人、企业、社会形成合力。监管部门集中精力把握灵活用工产业健康发展的关键数据要素，放权市场、专精本职、提升服务；新个体劳动者可在政府指导下成立工会组织，代表灵活用工广大从业人员发声、维权；灵活用工服务平台及用工企业成立行业协会组织积极拓宽劳资双方沟通渠道，听取劳动者迫切诉求。在此基础上，建立由监管部门、新个体工会、行业协会构成的灵活用工联动协调机制，充分发挥多元主体共建共享积极性，以“法律+政策”双重制度工具、“法治+共治”双维实施进路，保障灵活用工产业健康发展。
[陈兵系南开大学法学院教授、博导，竞争法研究中心主任；程前系南开大学法学院博士后。本文是教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“全球数据竞争中人权基准的考量与促进研究”（19JJD820009）的阶段性成果]
来源：第一财经日报
（冉笑宇 ）
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