国家推进平台经济反垄断的决心再一次被印证。
“二选一”垄断行为正被重拳出击。在阿里巴巴被罚182.28亿元之后，上海英文外卖平台近日因“二选一”被罚116.86万。
在4月12日公布的1.5万字行政处罚决定书中，上海市市场监管局用8千多字论证该案的相关市场，最终界定为“中国上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场”。
对于相关市场的界定，打破了大众以往普遍认为头部企业才构成垄断的认知，这意味着特殊区域的头部企业也可能构成“二选一”违法，未来在互联网领域将有更多市场浮出水面。
以往外卖领域的“二选一”处罚均适用于《反不正当竞争法》，此次以《反垄断法》规制。有专家认为，一定程度上体现了监管部门较高的执法水平，国家推进平台经济反垄断的决心再一次被印证。
4月13日，市场监管总局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会，要求各平台企业在一个月内自查整改，整改期后再发现平台强迫实施“二选一”等违法行为，一律依法从重从严处罚。
上海英文外卖平台“二选一”
根据举报，2019年6月，上海市市场监管局依据《反垄断法》对上海食派士商贸发展有限公司（以下简称“食派士”）涉嫌滥用市场支配地位行为开展调查。同年8月，食派士被正式立案调查。
食派士为互联网餐饮外送平台，通过网页及APP“食派士”（Sherpa’s）营业，囊括塔可、三明治、汉堡、比萨、咖喱、寿司、意大利面等多种品类。
启信宝显示，食派士所属上海食派士商贸发展有限公司，由北京到家时代餐饮管理有限公司全资控股，旗下拥有到家美食会APP，该公司的实控人为蒯俊，持股90.41%，此人同时担任上海必胜客有限公司、北京必胜客比萨饼有限公司等法定代表人。2017年5月，百胜中国曾宣布，成为到家美食会和食派士控股股东。
2017年1月至2019年10月期间，食派士利用其在上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场的支配地位，对平台内合作餐厅商户提出“二选一”要求，与所有合作餐厅商户签订含有“排他性送餐权条款”规定的合作协议，并通过制定实施“独家送餐权计划”等形式，要求合作餐厅商户立即停止与其他竞争对手平台合作，否则从食派士平台下架该商户。
调查表明，食派士通过实施上述“二选一”行为，锁定了相关市场内大量合作餐厅商户资源，严重削弱了竞争对手的竞争能力，损害了平台内商户和消费者利益，具有明显的排除、限制竞争效果，且没有正当理由，构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。
综合考虑食派士违法行为的性质、程度和持续时间等因素，依据《反垄断法》第四十七条、第四十九条、《行政处罚法》第二十七条之规定，2020年12月25日，上海市市场监管局依法作出行政处罚决定，对食派士处以其2018年销售额3%的罚款，合计116.86万元。
在长达1.5万字的行政处罚决定书中，有8千字是对于相关市场的论述。
在进行相关市场的界定时，上海市市场监督管理局结合有关行业经营模式、竞争特点，从食派士提供服务的性质、功能、价格等方面进行需求替代分析，辅以供给替代分析，并围绕该市场的需求特性与收费模式开展了假定垄断者测试。
相关地域市场上，由于配送服务距离有限，不能跨城市消费，因而将相关地域市场界定为中国上海市；相关商品市场上，上海市市场监督管理局先后分析了在线餐饮外送服务和堂食服务、在线餐饮外送平台服务与餐饮企业自营在线餐饮外送服务、提供英文服务的在线餐饮外送平台服务和提供中文服务的在线餐饮外送平台服务三对不同服务之间的替代性，并得出均不具有替代关系的结论。
经过假定垄断者测试后，该案相关地域市场最终被界定为中国上海市，相关商品市场界定为提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场。
为何适用《反垄断法》？
外卖平台的“二选一”现象已非个案，此前互联网外卖业巨头饿了么和美团之间关于不正当竞争的互诉案曾多次引发关注。
在今年2月的一起饿了么诉美团不正当竞争案中，法院依据《反不正当竞争法》认为美团构成不正当竞争，并判决美团赔偿饿了么100万。
此次食派士“二选一”行为被罚，为何未适用《反不正当竞争法》，而是依据的《反垄断法》？
清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭向21世纪经济报道记者表示，平台“二选一”行为，也即平台要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为，会涉及《反垄断法》《网络交易监督管理办法》《电子商务法》《反不正当竞争法》四部法律法规，从内而外层层嵌套。《反垄断法》与《反不正当竞争法》之间存在竞合，如果构成市场支配地位的话，应当优先适用《反垄断法》。 “如果一家市场份额超过50%、或是两家超过了三分之二，就可能依据《反垄断法》第十九条被推定构成单一市场支配地位或共同市场支配地位，应优先适用《反垄断法》。“刘旭说。
市场份额未达此门槛的，需一分为二分析。如平台存在“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，例如《网络交易监督管理办法》第32条禁止的搜索降权等各类惩罚性措施，应优先适用该办法，平台胁迫商户与其保持排他合作的其他措施则可以适用《反不正当竞争法》第12条兜底条款；如果平台不存在前述行为，但与大量商户间的排他合作涉嫌严重限制竞争的，可依《反垄断法》第14条兜底条款和第15条来规范。
《网络交易监督管理办法》于今年3月15日发布，对“二选一”的具体行为进行明确，如规定平台不得通过搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等方式限制经营。刘旭提醒，在该办法5月1日生效前或针对其未明确规定的行为，还可适用其上位法《电子商务法》。
上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭向21世纪经济报道记者分析，对于“二选一”行为，若民事起诉可依据《反不正当竞争法》第2条，即诚信原则，以及第12条第2款主要适用于互联网的规定，经营者不得利用技术手段实施反而破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行。
“纯从法理上说，如果用《反垄断法》需界定相关市场，证明对方有市场支配地位，举证难度非常高。”他解释，行政机关对于反垄断案件拥有极大的调查权，可以要求当事方提供相应的财务资料、业务资料来进行相关市场界定，证明反垄断行为的存在，《反垄断法》的处罚力度也远强于《反不正当竞争法》，因此选择《反垄断法》作为处罚依据是顺理成章的。
在游云庭看来，这一定程度上体现了上海市市场监管局执法水平的提升。“反垄断法的执法对行政机关的执法要求还是挺高的，一般的行政执法机构，这方面理论基础实践经验可能都不一定够得上反垄断法的执法要求。”他认为，这也与国家目前正在推进平台经济反垄断相关，该案作为典型的“二选一”案件适用了《反垄断法》。
并非巨头才构成垄断
行政处罚决定书中，大篇幅论述相关市场的界定，并最终界定该案的相关市场为“中国上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场”。
根据《反垄断法》规定，推定经营者具有市场支配地位可依据其在相关市场中的份额占比，相关市场的界定范围不同，有可能对垄断的判定造成差异。
“这对于《反垄断法》中相关市场界定有很大突破。大众以往普遍认为头部企业才有可能构成垄断。实际上，在针对特殊市场进行界定后，特殊区域的头部企业也有可能会构成‘二选一’违法。这是日后需要关注的一个点。”浙江垦丁律师事务所联合创始人麻策表示，《反垄断法》之前在互联网领域一直未被启动，因此尚未有对于相关市场的界定方法或类型化的方式，而接下来，在互联网领域将会有越来越多的市场慢慢浮出水面。
刘旭介绍，界定相关市场主要是基于对供给侧和需求侧替代关系的分析，常引用经济学的方法或思路，但有时不一定能够达到共识，在反垄断执法中是一个可选环节而并非必需的。在认定市场支配地位时，对于执法者而言，更多通过举证分析可能影响竞争的因素，从而作出综合性的评估。其核心是证明经营者对市场的控制力，如依据定价权、其他经营者对其依赖性、违法行为持续时间等多为维度综合分析。
以食派士为例，最直观的是看其市场份额是否稳定且较高，另一方面也要观察其是否对市场涉及到的多数用户有控制力和影响力，且这种影响应是持久的。
“用英语提供服务的商户依赖于此平台，不能转向于其他外卖平台，长达两年多，进而使得食派士可以维持遥遥领先于竞争对手的市场份额，便能反映出食派士的市场支配地位。”刘旭说，界定食派士的相关市场主要考虑到经营者提供服务的性质、功能、价格，消费者的语言习惯、口味、价格敏感度等。
行政处罚决定书透露，上海市市场监督管理局在界定相关市场时，对中英外卖文平台之间的差异分析即从服务语言、消费特征、目标用户、转型成本及市场进入障碍等方面进行分析。
此外，麻策也提到，此次上海市市场监督管理局在对食派士市场支配地位的梳理有不少值得借鉴的地方，如用户群体的调查、市场其他竞争者的情况等，都为日后反垄断提供了参考和示范。
重视竞争合规
食派士“二选一”被罚的背后，体现出国家监管部门对于平台“二选一”现象亟需反垄断监管的重视。
“在食派士案中，反垄断执法机构从2019年6月起就对当事人涉嫌滥用市场支配地位垄断案开展了反垄断调查，直到2021年4月12日才通报处罚结果。这期间，2019年8月8日是一个节点。在这一天，国务院办公厅正式公布了《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，同日上海市监局正式对上海食派士立案调查。”刘旭分析，该案件所涉市场领域较为小众，社会关注度较低，是一个比较好的切入点，适宜作为试点性案件来摸索经验，可见国家早已筹备对平台经济进行规范。
“另一方面也说明国家正在采取积极稳妥的措施，积极是指有所作为，稳妥是指从小的、容易的案件做起。从此案的执法流程上看，留出了一年半的时间做扎实的调查，慢工出细活，在分析方法和调查技术上都可以给予肯定。”刘旭说。
有了法制保障，对于平台实施“二选一”行为，刘旭提醒，其他竞争对手及受到平台胁迫或打击报复行为侵害的商户可以主张赔偿。
事实上，不仅外卖平台，国家监管部门近年来针对电商领域乃至整个互联网平台经济的“二选一”监管都有进一步收紧的趋势。
2020年11月6日，市场监管总局、中央网信办、税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会，指出在“双11”促销期间，强迫商家“二选一”等竞争失序问题突出，扰乱线上市场秩序。
2月7日，国务院反垄断委员会正式印发并实施《关于平台经济领域的反垄断指南》，明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为，从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准。
3月18日，北京印发《关于支持中小微企业和个体工商户做好常态化疫情防控加快恢复发展的若干措施》的通知。其中提出，加大对网络订餐平台垄断和不正当竞争治理力度，不得对平台内经营者在平台内的交易 、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，干涉平台内经营者的自主经营。
今年两会期间，全国工商联餐饮业委员会提交团体提案，指出美团、饿了么市场份额分别占据59%、36%，餐饮企业没有议价能力，建议国家反垄断执法机构依法加强外卖平台监管，做到事前合规、事中审查、事后执法全链条监管。
对于互联网平台未来的发展，麻策建议，无论是否为龙头企业，都应对自己的竞争行为进行约束。随着互联网圈层效应的加强，以往相关市场的范围也可能会慢慢缩小，每一个细分的、垂直的市场领域的经营者都应该对此引起重视，在日后的垄断及竞争领域进行更多的合规。
“毕竟我们反对不是垄断本身，而是滥用垄断地位，行为才是被处罚的根源和关键。”麻策说。
（马金露 HF120）
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