要实现“惩首恶”目标或仍需制度变革

【锦心绣口】

《证券法》应重构虚假陈述的民事赔偿顺序。

熊锦秋

近日，证监会有关部门负责人就康美药业特别代表人诉讼案作出判决答记者问，其中涉及如何实现“惩首恶”的目标。笔者认为，本案在“惩首恶”方面有巨大进步，但要彻底实现这个目标，《证券法》等或应继续完善。

上市公司虚假陈述，无论是新版还是老版《证券法》，都规定由上市公司承担赔偿责任，实控人等承担连带赔偿责任。本案法院一审判决，由康美药业赔偿投资者24.59亿元，原实控人马兴田夫妇及4名原高管、审计机构广东正中珠江及其签字会计师等对上述赔偿承担100%的连带清偿责任，其他主体承担5%至20%的连带清偿责任。

根据答记者问，目前本案惩治首恶主要包括三方面举措，一是司法机关对原实控人刑事追责，二是上市公司积极追收原实控人占款，三是此次法院判决由原实控人依法承担100%的连带赔偿责任。显然，这些措施将让原实控人付出沉重代价，但对首恶的民事责任追究，或仍难到位。

法院认定马兴田夫妇组织策划实施财务造假，在笔者看来，上市公司虚假陈述，上市公司自己又不会发声，其信息披露可能是由实控人来操控，虚假陈述最主要的责任主体应该是实控人等，理论上讲，本应由实控人等先承担赔偿责任；但现在似乎是反过来了，由上市公司先承担赔偿，假若上市公司赔得起，那连带责任人岂不就可逃脱赔偿责任，由于上市公司持有流通股的股东在不断变化，如此赔偿方案或相当于由现在的新股东来部分赔偿原来的老股东，这很不公平。

目前让上市公司承担第一顺位的民事赔偿，无异于让哑巴背黑锅。其理论基础主要是现代雇主责任理论，也即仆人过错由主人承担，但上市公司并无能力指使董监高等虚假陈述，董监高对上市公司本应承担勤勉诚实义务，所有虚假陈述行为均是董监高的越权行为，公司本不应承担法律责任，而应由董监高自担责任；对于组织策划虚假陈述的实控人，其责任更应重于董监高。

连带责任有利于保护债权人利益，数个债务人就同一债务各负全部给付的责任，债权人可对债务人中的一人、数人或全体，同时或先后请求全部或部分给付的债务。在证券市场一些虚假陈述案例中，法院为体现过罚相当，往往对其中一些非主要责任主体，规定一定比例、而非百分之百比例的连带责任，这些主体只需在比例范围内承担责任、超过比例范围的不用承担。本案对主要责任主体规定了100%连带责任，同时对其他主体规定了一定比例的连带责任。

要实现惩治首恶的目标，民事责任追究制度同样要重点围绕首恶来设计，当然其他相关主体也需要适当分担部分赔偿，要让各个主体在民事责任方面都付出应有代价，如此制度设计才算完美，为此笔者建议：

首先，《证券法》应重构虚假陈述的民事赔偿顺序。组织策划虚假陈述的实控人应作为承担民事赔偿的第一顺位主体，相关董监高及中介机构为第二顺位，上市公司为第三顺位。也即第一顺位主体承担虚假陈述赔偿责任，其他顺位主体承担连带清偿责任，如果第一、第二顺位主体实在没有能力赔偿，才由上市公司承担兜底赔偿。

其次，法院判决应明确上述第二顺位主体的最低赔偿比例。目前一些案例法院判决连带责任主体的最高赔偿比例，在这个范围内承担责任，但似未见到明确最低赔偿比例的案例，当然，其中原因或是并不了解各主体的实际赔偿能力。建议法院与公安机关等部门通力合作，要基本摸清第一、第二顺位主体的赔偿能力，准确判断各主体在虚假陈述中的责任大小，在此基础上，明确第二顺位主体的最低赔偿比例，刨掉这部分，剩余的部分应全由“首恶”来承担，“首恶”实在凑不齐，再由第二顺位主体在最高赔偿比例范围内来承担连带清偿责任，要尽量避免由上市公司承担赔偿。

（作者系资本市场研究人士）

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（王治强 HF013）