继去年12月开出互联网反垄断首张罚单后，融资并购本身的垄断属性被重视，未依法申报经营者集中的风险显著增加，反垄断申报已成为涉VIE架构并购交易中无法忽视的法律义务。
中国互联网行业反垄断强监管已是大势所趋。
全国两会刚闭幕，市场监管总局便对互联网领域10起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定，涉及阿里、腾讯、京东、字节跳动、美团等多家头部企业。
尽管12家企业被顶格处罚50万元，相较违法的商业收益显然微不足道，过去多年未有相关处罚也让企业心存侥幸。
然而，继去年12月开出互联网反垄断首张罚单后，融资并购本身的垄断属性被重视，未依法申报经营者集中的风险显著增加，反垄断申报已成为涉VIE架构并购交易中无法忽视的法律义务。
此次处罚提到，10起经营者集中均不具有排除、限制竞争效果，未要求拆分，但没有透露具体评估细节。反垄断执法透明度的提升，成为外界期待。
去年12月，反垄断局曾透露，收到涉及互联网企业涉嫌未依法申报经营者集中的举报，涉及企业较多、行业较为广泛、时间跨度长，正在抓紧调查。
监管又揭开新的一页后，不知互联网反垄断之锤下一次将落在何处？
顶格处罚12家企业
21世纪经济报道记者梳理发现，这10起违法实施经营者集中案均涉及到巨头，包括阿里、腾讯、京东、百度、字节跳动、美团、滴滴、苏宁、好未来、牛卡福等。
像银泰商业收购开元商业案，银泰的最终控制人是阿里巴巴；上海东方报业有限公司与量子跃动设立合营企业案，量子跃动背后控制人为字节跳动；在成都美更美收购望家欢股权案，美更美的背后是美团；而宿迁涵邦收购五星电器案中，宿迁函邦的最终控制人为京东集团。
此次被处罚的10起案件违反了《反垄断法》第21条，构成违法实施经营者集中。
何为“经营者集中”？根据《反垄断法》第20条规定“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。
10起案例中，大部分交易系股权收购，比如宿迁涵邦通过多步交易取得五星电器100%股权；银泰商业则以33.6亿元收购其全资子公司开元商业100%股权；腾讯则通过与猿辅导签订F轮股权认购协议的形式，认购该轮融资发行股份的83.33%，取得对猿辅导的控制权。只有东方报业与量子跃动，滴滴移动与软银股份系设立合营企业。
若经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报。而上述10起案件，均未事先向国务院反垄断执法机构申报。
不过，虽构成违法实施经营者集中，通报称，评估认为不具有排除、限制竞争效果。
“这说明他们违反了《反垄断法》要求申报的程序规定，但经过实质审查，对交易竞争没有影响，如果申报还是可以批准的。”安杰律师事务所合伙人顾正平告诉21世纪经济报道记者。
市场监管总局对银泰商业（集团）有限公司等12家企业分别处以50万元罚款。根据现有法律，这已属对违法实施经营者集中的顶格处罚。
根据《反垄断法》第48条规定，经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。
50万罚款威慑不足
对于因未依法申报经营者集中被罚一事，百度3月9日在香港呈交二次上市的招股书（聆讯后资料集）中已经提及。
百度披露，今年1月接到立案通知书，要求就未申报交易是否构成未依法申报的经营者集中提供材料。近期接到就该案拟罚款50万的通知后，百度未反对该拟处罚。
心存侥幸，是企业未依法申报的缘由之一。
对于未事先申报，百度给出的理由是，考虑到互联网行业的监管历史及过往行业惯例——直到最近才有少数VIE架构的互联网公司因涉嫌经营者集中而接受调查，且过去若干互联网公司进行经营者集中申报未被受理。
自《反垄断法》生效以来12年，反垄断执法机构未对互联网行业未依法申报的经营者集中案件进行查处，直到2020年12月阿里巴巴、腾讯、丰巢涉及VIE架构的未依法申报经营者集中案。
不过，反垄断局去年12月已经提到，正在依法审查虎牙斗鱼合并，近期收到一些涉及互联网企业涉嫌未依法申报违法实施经营者集中的举报线索，涉及企业较多、行业较为广泛、时间跨度长，正在抓紧核实并依法调查处理。
处罚力度低，也让企业逃避法律责任后过于轻松。
尽管已是50万顶格处罚，相对经营者集中后带来的商业收益，显然微不足道。反垄断局主要负责人去年12月14日答记者问时坦承：“与其他司法辖区相比，目前我国违法实施经营者集中的罚款额度确实偏低，威慑力有限。”
2020年1月，国家市场监管总局公布《反垄断法》修订草案，这是现行《反垄断法》施行12年来的首次修订，也首次将互联网新业态列入。同时，提高了违法处罚力度，将未依法申报的罚款上限从50万元提高到上一年度销售额的10%。
对于巨头们动辄百亿千亿的销售额，如果该方案被最终修订的反垄断法采纳，未来一个并购交易因为未依法申报受到的行政处罚可能将以数亿元计。
“未依法申报的经营者集中在批准前无效，因此执法机构也可以对未依法申报期间实施经营者集中的双方从事的横向或纵向协议竞争协议进行查处。”清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭告诉21世纪经济报道记者，如果对这期间的横纵向限制竞争行为进行处罚，将处以上年度销售额1%至10%罚款并没收违法所得。
提高执法透明度
阿里巴巴、腾讯、丰巢3起被罚案件中，由于不具有排除、限制竞争效果，处罚决定未要求经营者恢复到集中前的状态，即无需拆分。
反垄断局当时提到：“恢复到集中前的状态对企业发展和经济运行都会产生较大影响，从我国违法实施集中执法情况和域外执法经验看，一般仅在交易具有排除、限制竞争效果时适用。”
此次集中披露的10起案件处罚中同样如此，未要求经营者恢复到集中前的状态。
“悉数支付罚款后，我们预计不会因该案件受到国家市场监管总局进一步处罚。”百度在招股书中透露。
《反垄断法》第53条第1款规定：“对反垄断执法机构依据本法第28条、第29条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。”
刘旭表示，如果认为案件的审查决定存在争议，受影响的其他经营者和消费者可以提起行政复议，乃至行政诉讼。
不过，对于10起案件不具有排除、限制竞争效果的认定，官方未透露具体评估细节。
去年12月的3起被罚案件中，反垄断局相关负责人对案件调查曾有相关论述，如“全面评估了集中对市场竞争状况的影响，既考察了目标公司所在相关市场的竞争状况和发展趋势，也考察了收购方与目标公司的业务关联以及平台特征可能带来的影响”等。
“此次的处罚决定，显示出经营者集中审查的执法透明度低，个案信息披露极其简单，外界无法参与相关审查程序，没有直接就个案向反垄断执法机构反馈意见的机会。”刘旭表示，对市场竞争影响小，市场份额低的经营者集中简易案件尚且需要公开申报信息，给外界10个自然日反馈意见。
刘旭建议，对未依法申报的经营者集中案，也应公开举报信息、立案信息、调查进展，让外界可以提出反馈意见，帮助执法机构克服信息不对称的弱点，防范内幕交易，保护投资者利益和合理预期。
“融资并购本身的垄断属性被重视。”上海正策律师事务所律师董毅智表示，已出台的《经营者集中审查暂行规定》《关于平台经济领域的反垄断指南》，在指导层面与实践层面的共同推进，未来将要进行的投融资并购将大量产生审查环节。几家头部为下一步扩张版图而大量采用收购等行为进行“吞并”之时，为保证市场的有序发展，此类审查非常有必要。
（作者：张雅婷,王俊编辑：曹金良）
（冉笑宇 ）
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