导读：德国并非首次将数据保护作为反垄断执法命题。
来 源丨21世纪经济报道（ID：jjbd21）
记 者丨张雅婷,实习生郭美婷
编 辑丨曹金良
日前，德国联邦卡特尔局（FCO）宣布，对谷歌德国公司、谷歌爱尔兰公司和谷歌母公司Alphabet在处理数据方面启动反垄断调查。
这是谷歌继欧盟十年反垄断审查之后，在欧盟地区面临的最大规模的调查。FCO负责人认为，这家科技巨头提供了广泛数字服务，对跨市场竞争具有至关重要的意义。谷歌的数据处理是否为用户提供了充分的选择权，成为此次调查焦点。
专家表示，德国先于欧盟展开关于滥用用户数据的反垄断执法，极具借鉴意义。谷歌或将改变使用用户数据的方式，如承诺采集数据前线进行询问或告知，要求用户通过手动甚至滑动拖条、输入密码等方式明确授权等。
但无论德国后续如何执法，审查跨市场平台垄断的案件都对中国极具启发意义。
图/图虫
跨市场竞争地位审查
此次反垄断调查的第一项程序即审查谷歌的市场地位。
全球知名流量统计平台Statcounter数据显示，截至4月，在德国市场范围内，谷歌搜索引擎的市场占有率为91.32%，YouTube作为社交媒体的市场占有率为5.06%，安卓操作系统的市场占有率为64.43%，Chrome浏览器的市场占有率为49.07%。
这些数字业务给谷歌带来了可观的利润增长，根据谷歌母公司Alphabet2021年第一季度财报，谷歌的搜索引擎、Gmail及地图等服务带来的营收同比增长30%，在线视频服务营收同比增长近49%。
FCO局长安德烈亚斯·蒙德特称：“谷歌提供了大量的数字服务，包括谷歌搜索引擎、YouTube、谷歌地图、安卓操作系统、Chrome浏览器等，因此该公司可以被认为对跨市场竞争具有至关重要的意义。其他公司往往难以挑战其市场地位。”
何为跨市场竞争？清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭告诉21世纪经济报道记者，此概念已经引入到2021年1月修订的德国《反限制竞争法》第19条。
在实践中，跨市场竞争在互联网行业中非常普遍。例如，当用户打开微信时，既可以社交，又可以购物、支付等，而用户之间的社交联系又构成了良好的推广渠道。
“平台企业相当于一家商业综合体，顾客不仅可以购买不同品类的商品，还能被满足餐饮休闲、培训健身等需求。在逛街时又能碰到朋友，或因为去找朋友而顺便逛街。如此达到的营销效果远比单独去逛街要强得多。所以具有社交属性的平台企业往往又比搜索引擎、电商等平台企业更容易在跨市场竞争中取得优势。”刘旭解释。
今年2月7日颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》提到了“跨界竞争”、“跨平台网络效应”两个概念，但并未对平台企业滥用主业市场的支配地位干预或妨碍跨市场竞争进行规范。
“德国在认定对跨市场竞争具有重要意义的平台和规范其滥用行为上开拓的立法经验、执法实践值得我国学习和借鉴。”刘旭说。
如何认定企业是否对跨市场竞争具有至关重要的意义？
“一是看平台企业是否在主业领域具有反垄断法意义上的支配地位，二是看该平台企业主业上吸引的用户是否会高频次地使用其平台上提供的其他服务，以至于让该企业可以对第三方拓展这些服务市场产生举足轻重的影响，三是看平台企业获取用户数据进而影响跨市场竞争的能力。”刘旭表示，应通过分析一家平台企业在跨市场应用场景中的意义和作用，来评估其在主业领域的支配地位，以及其在该领域实施的某些行为对其他市场造成的影响。
以腾讯为例，用户使用微信会频繁使用其支付功能，说明已在支付领域产生传导效应，并通过限定用户在微信生态下只能使用微信支付，进而为微信支付平台在小额贷款、投资理财等其他互联网金融服务中获得领先优势。此外，在微信平台能更方便地分享腾讯音乐和视频、打开拼多多等，但不能分享抖音视频，不可以直接跳转淘宝或者钉钉、飞书等，这些行为都有助于腾讯巩固自身相关业务及其投资企业的市场地位。
刘旭认为，在此案中，FCO想强调的是，谷歌在搜索引擎市场具有显而易见的支配地位，在没有用户事前充分授权的情况下，就通过无偿地收集和使用搜索引擎用户的信息，来获得在其他市场的领先地位，或者在其他市场形成排挤竞争对手的威胁也是一种应当被禁止的滥用市场支配地位行为。
数据处理成焦点
数据处理，成为此次调查的另一关注焦点。
安德烈亚斯·蒙德特认为，谷歌的商业模式很大程度上依赖于处理用户数据。由于可以访问与竞争相关的数据，谷歌享有战略优势。而用户使用谷歌的服务，通常需要先设置账户，并同意谷歌的相关数据处理条款。这些条款是否合规成为重点研究对象。
FCO表示，确定用户是否在谷歌处理数据过程中拥有选择权至关重要。
新修订的德国《反限制竞争法》强调，保护消费者选择是竞争法的主要目标。“企业要求用户同意其数据处理条款，却未充分给予用户决定是否以及出于何种目的处理此类数据的选择权”等行为，被认为会对跨市场竞争产生重大影响，企业能通过这种方式收集到大量与竞争相关的数据，提高市场进入壁垒，阻碍其他企业的发展。
目前，欧盟还未展开过关于滥用用户数据或隐私的反垄断执法。在刘旭看来，先后对脸书、谷歌开展反垄断执法的德国在这方面是先行者，其经验极具借鉴价值。
“如今，数据已经成为互联网企业的一种生产资料。德国的执法不仅严谨，而且具有开创性，效率也比欧盟要高，可以及时预防平台企业滥用支配地位行为导致更多市场的竞争被扭曲。这让德国执法者能够更早地在此领域积累执法经验和话语权。”刘旭说。
事实上，这并非德国首次将数据保护作为反垄断执法的命题。
2019年初，德国监管大锤砸向Facebook，裁定其在收集、合并和使用用户数据方面滥用了其市场主导地位。
根据当时Facebook的政策，用户只有允许Facebook通过旗下平台（如Whatsapp和Instagram）或其他使用Facebook商业工具（如“喜欢”按钮，Facebook账号登录等）的第三方网站和软件收集其个人信息，才能使用Facebook的服务。
受制于Facebook的市场支配地位，用户在无替代选择的情况下，往往只能接受其使用条款，丧失了对个人数据的控制权。FCO认为，Facebook的服务条款提供构成“剥削式商业条款”。
FCO要求Facebook修改政策条款并据此调整相关数据处理活动，仅得在取得用户“自愿同意”的基础上，才能使用其旗下平台以及第三方网站和软件中收集的用户数据，并将其整合至用户Facebook账号中。
目前，该案仍在法庭审理中。
图/图虫
对国内具有启发性
2021年1月，《德国竞争法》第十次修订生效，其中的关键条文加强了反垄断监管机构的干预权，使之可更早、更有效地干预大型数字公司的反竞争行为。在此次调查谷歌之前，德国已经相继剑指Facebook和亚马逊。
面对调查，谷歌新闻发言人布雷默（Ralf Bremer）回应称，将与德国反垄断监管机构充分合作。“人们使用谷歌是因为其服务有帮助，而并非因找不到替代品而被迫使用。并且谷歌用户拥有个人数据的控制权。”
刘旭分析，调查本身对谷歌的影响可能不会太大。基于谷歌的体量，即使是顶格处罚，对其造成的经济损失也不过九牛一毛，短期内其市场地位不可能被动摇。
最直接的影响可能是，谷歌需要改变其使用用户数据的方式，如承诺采集数据前先进行询问或告知，要求用户通过手动甚至滑动拖条、输入密码等方式明确授权等。另外，谷歌也应当在其平台上提供其他服务时放弃对竞争对手的排斥或歧视措施。而谷歌可能采取的这些整改措施，也将被其他竞争对手效仿。
“这意味着谷歌和竞争执法者有望成为搜索引擎市场或者跨市场平台规则的共同制定者。它最终被执法机构认定的规则，也将会是其他竞争对手能够普遍接受的下限规则。”刘旭说。
刘旭认为，无论德国后续如何执法，这个审查跨市场平台垄断的案件都对中国极具启发意义。此前淘宝和飞书通过媒体向微信喊话，希望审批它们的小程序进入微信生态，以及抖音起诉腾讯，要求微信QQ停止限制用户分享来自抖音的内容等。但是，人们可能只看到了巨头之间的大战，却忽略了许多无法发声的中小企业。
“巨头之间屏蔽的行为，还会在许多互联网服务市场细分广泛影响被巨头视作潜在颠覆者的中小企业。它们往往无法引发公众的注意，最终只能被巨头排挤或让巨头参股。我曾将互联网行业比喻为生态环境，当中小企业在巨头营造的网络生态下被注入巨头的基因或技术标准时，就会诱发类似近亲繁殖的后果。如果平台经济的‘生物多样性’受到了破坏，市场上也就少了许多独立的创新和更多元的发展。这不仅很可惜，而且还会让分散风险的竞争机制失灵，导致各类风险的积聚乃至失控。”刘旭说。
本期编辑 黎雨桐
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（李佳佳 HN153）
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